摘要：互聯網平臺經濟時代，軸輻型算法共謀作為算法共謀的具體類型之一，雖具有縱向限制競爭的外觀形式，卻能產生橫向限制競爭實質效果。相較于傳統壟斷協議，其不僅面臨傳統軸輻協議的規制困境，也兼具算法規制難點。囿于傳統壟斷協議制度在共謀行為認定、違法分析工具的適用以及歸責機制上均存在不足，造成了反壟斷執法困境。有鑒于此，首先有必要從內生機理鋪設理論邏輯，在理論面向上分析規制軸輻型算法共謀的必要性與合理性；其次在制度根源上，建議重構軸輻型算法共謀的認定規則，客觀上采用“信息交流+附加環境因素”二元認定模式進行綜合認定并適當弱化主觀意圖。同時將可辯駁的違法推定原則嵌入到我國反壟斷競爭分析工具中。此外還應對現行反壟斷責任約束機制進行適當調適，構建去中心化、多維度、科學配置的責任格局。

關鍵詞：軸輻型算法共謀；算法；反壟斷法；競爭分析工具

一、問題的提出

大數據作為數字經濟的中樞神經，其基礎性與核心性地位逐漸凸顯，成為互聯網平臺立足市場、獨占鰲頭的關鍵資產。目前我國互聯網經濟發展尚且處于起步階段，算法的使用成為眾多互聯網企業進行商業決策、定價機制的不二選擇。2017年10月，歐委員會發布報告統計指出，目前超過2/3的經營者都在使用算法來跟進競爭對手策略。世界上最大的電商平臺“亞馬遜”上，85%的商家正使用Buy Box算法來實現自動定價。

算法本質上具有強大的收集、計算和分析數據能力，蘊含著造福人類社會和促進經濟發展的巨大力量。但以數據為基礎的算法經濟表面營造了競爭狀態，暗地卻“心照不宣”地利用算法達成共謀，減少消費者福利的同時，算法的技術隱蔽性也增加了反壟斷執法難度。軸輻型算法共謀是弱人工智能時代常發的一種算法共謀行為，是一個復雜且新型的反競爭模型，指同一套動態定價算法（軸心）為同行業之間眾多經營者（輻輪）共同使用，處理相關數據并及時對市場價格波動做出回應，從而導致市場中的企業整體呈現出“橫向定價趨同”。2021年2月7日國務院發布的《平臺經濟領域的反壟斷指南》中“軸輻協議”作為專門的法律術語出現，卻反而使軸輻協議法律定性陷入不明。理論研究方面，目前我國既有研究更多集中于對算法共謀的概括性規制，雖在一定程度上提供了有益見解，但專門針對軸輻型算法共謀的研究尚付闕如。實踐中，Uber案中所涉及的軸輻型算法共謀弊端并非一時陣痛，規制理論和制度的同步缺失也使得軸輻型算法共謀可能在平臺經濟下成為常態。有鑒于此，為引導“算法”公正運行，有必要從制度的內生機理探覓反壟斷法規制軸輻型算法共謀的理論邏輯，揭示軸輻型算法共謀所生發的競爭隱憂，拓補私法規制所存在的學理欠缺。在規制平臺壟斷這一機遇下，應深入探析軸輻型算法共謀的認定挑戰、競爭分析工具選擇、歸責困境，并在此基礎上厘清反壟斷法規制軸輻型算法共謀之努力方向，從而實現“算法公正運行”，驅動我國平臺經濟健康高速發展。

二、反壟斷法規制軸輻型算法共謀的理論邏輯

（一）反壟斷法規制軸輻型算法共謀的必要性探求

1.現實必要性：糾正軸輻型算法共謀所生發的競爭隱憂

軸輻型算法共謀作為算法工具應用下的產物，不僅能夠提升市場效率，同時也推動著平臺經濟數字化，從而展現出利競爭的一面。雖然其是平臺經濟時代創新性產物，但創新性產物具有正向價值的同時也兼具負面影響——顛覆破壞性，從而引發反競爭效果行為，助長不良的市場競爭風氣。就軸輻型算法共謀的反競爭效果而言，英國競爭與市場管理局（The UK Competition and Markets Authority)對這種“中心輻射”（hub-and-spoke)的算法結構表達了最大的擔憂——“因為它只要求企業采用相同的算法定價模型”。實際上同類算法的廣泛應用，會逐漸創造出甚至主導同步漲價行為。具言之，軸輻型算法共謀所引發競爭隱憂主要表現為以下兩個維度。

一方面，減損消費者福利維度。微觀經濟學揭示，競爭與壟斷市場下分別確定的均衡產量與價格并非一致，算法驅動的價格實際上可能會高于邊際成本。這意味著在購買相同數量的產品或服務時，軸輻型算法共謀下的互聯網消費者要比在競爭條件下所接受的價格更高，從而產生壟斷利潤。例如在Uber平臺上，乘客無法和司機進行直接議價，而統一使用Uber平臺算法進行定價，而這種算法模擬下的動態價格往往高于市場真實價格。同時算法加強了經營者收集信息的能力，提高了供給側的市場透明度和企業的互動頻率。且算法外衣庇護下的軸輻型算法共謀的結果往往無法被消費者即時感知，從而使反競爭效果具有延后性，以至強化其危害效果。另一方面，損害市場競爭秩序維度。傳統競爭市場中難以達成共謀的本質原因在于，由于缺乏監督與懲戒措施，但凡利潤空間存在，就會滋生對共謀背叛的正向激勵，即通過降價行為獲得時間差導致高額利潤的激勵。但在平臺經濟時代，軸輻型算法共謀主觀動機不會像在傳統市場中出現利益分化，具有一致性。其一致性源自于算法能及時監測到價格背叛行為，面對有意識降價策略，其他競爭者所采取的定價算法也能立即予以識別并跟進降價策略，減少了競爭者降價策略的獲利機會。同時算法超越傳統市場對共謀競爭者數量要求，實時監測價格背叛行為并予以處罰，導致實施軸輻型算法共謀的企業獲得非法競爭優勢，從而對其他行業企業形成了不公平競爭，破壞正常行業競爭秩序。

2.制度必要性：彌補反壟斷法規制軸輻型算法共謀缺口

算法應用場景盡管多見于互聯網空間，但卻能以技術性手段來消除現實與網絡的隔膜，從而實現線上線下的雙向互聯。隨著時代不斷發展，立法始終會呈現出一定的滯后性，這也是法律穩定性所引致的一種普遍性副作用。不僅如此，從縱向時間的推移上，算法商業應用也使得反壟斷法面對新型技術發展而陷入泥淖，以至于難以運用包容性視野來審視軸輻型算法共謀。

首先，當前軸輻型算法共謀的事實認定難點不僅在于傳統軸輻協議本身證據認定的非協調性，同時算法因素也為事實認定提出了新挑戰。其中具體包含了構成要件中的客觀證據和主觀狀態兩方面，前者重在考查共謀經營者對于共謀行為是否處于知悉狀態，而后者主要強調經營者之間是否利用算法參與共謀行為。由此引發的現實問題是，反壟斷執法機關如何通過算法支配下的縱向協議，來認定輻輪經營者之間的橫向共謀。其次，存在軸輻型算法共謀的競爭分析工具適用困境。本身違法原則的適用盡管便于執法機關對其加以定性，但也會落入過于嚴厲和僵化的泥淖。合理原則雖能最大限度地還原全面事實，但同時也會增加原告舉證責任，消耗更大的執法成本，降低反壟斷法的確定性，可見現有的競爭分析工具并非臻于完善。最后，當前反壟斷法歸責體系可操作性不足。一方面這源于人工智能、算法、數據與生活的緊密交融，算法機器人與算法實體使用者之間的歸責鴻溝；另一方面現有的軸輻型算法共謀的責任規制上，僅針對橫向的輻輪經營者，而并未追究軸心經營者的法律責任，以至現行的法律責任制度無法全面追責軸輻型算法共謀。

（二）反壟斷法規制軸輻型算法共謀的合理性探覓

1.彌補私法規制學理基礎不足

反壟斷作為行為規制法，相較于以個人自由主義為立法根源的私法，能夠彌補其在規制軸輻型算法共謀的學理基礎上存在的不足，主要表現在以下兩個維度。首先，從正義維度來看，工業市場早期，競爭主體間的博弈行為往往由私法加以規范。隨著市場行為不斷演化，盡管軸心企業與輻條企業之間表現出了一種意思自治、契約自由的形式外觀，但顯然行為性質發生了質變，且已超出了私法本身發揮功能的界限，從而對市場競爭秩序構成威脅。而反壟斷法一貫堅持實質正義的公平觀，實質正義的公平觀不僅要求平等自由，還注重機會平等和差別。因此堅持實質公平的反壟斷法作為市場規制機制，能夠糾偏近現代私法的形式公平，從而提高市場競爭行為自覺性。其次，就自由維度而言，資產階級革命后，時人普遍認為權利源于自然天賦，因此自由發展到了前所未有的高度，諸如傳統私法所呼吁的契約自由、競爭自由一時之間無所不在。無可否認，自由能激勵個人或企業潛能，并為平臺經濟發展提供不竭動力，但完全放任自由亦會滋生極大不公。另外在司法訴訟活動中，傳統私法也呈現出一種法教義學主義對自由處分原則的過度堅守，卻為軸輻型算法共謀中強勢一方利用冗長且復雜的訴訟程序來規避自身本應承擔的法律責任提供了便利。而反壟斷法視野下的自由價值受到國家干預限制，以尊重基礎的個人自由、契約自由為前提。可以說反壟斷法保障平臺經濟下消費者、經營者之間都能在社會公共利益范圍下擁有相對自由，其追求的自由乃是實質自由。因此反壟斷法規制軸輻型算法共謀不僅是法律回應性的體現，同時也拓補了傳統私法規制基礎的學理不足。

2.契合反壟斷法多重立法目的

盡管反壟斷法的立法目標是其發展史上最具爭議的話題之一，但目前眾多法域的競爭立法均采取多元立法目標。原因在于不同國家和地區的經濟狀況和發展環境或多或少存在差異，在反壟斷法多元立法目標的具體選擇上并非完全一致。就我國反壟斷立法而言，其致力于保障市場競爭、創新、社會公共效益等多元立法目的。雖然算法作為創新性產物，而規制軸輻型算法共謀的目的并非損害創新，而是為平臺經濟發展及市場穩定競爭秩序提供有利條件，規范算法工具在互聯網領域下的商業應用。換言之，規制軸輻型算法共謀并不違背反壟斷立法目的，相反卻能實現保障競爭秩序、保護創新等多重立法目標。一方面，合乎保護競爭秩序的需求，保護競爭是反壟斷法一貫目標所在?！傲己酶偁幹刃颉笔瞧脚_經濟良好發展的“土壤”，而規制軸輻型算法共謀的目的也在于抑制資本無序增長，造就良好競爭秩序以實現自由、高效、公平競爭，維護反壟斷法競爭價值。另一方面，反壟斷法肩負保護創新免受反競爭行為的妨礙，同時也保護市場秩序免受顛覆性創新的損害，從而實現兼顧經濟效益與社會效益。立足于平臺經濟，反壟斷法不僅關注算法技術創新所創造的社會總體福祉，同時也強調對算法技術手段進行適當規制，防止算法技術在人工智能時代異化，維護互聯網經營者、消費者、行業等多方利益和社會公共利益。反壟斷法規制軸輻型算法共謀對于營造并維持一個良性且具有活力的競爭市場大有裨益，同時亦是基于協調平衡技術創新與創新破壞性的雙重目的，從而將算法技術納入合法合規的軌道。

三、認定規則建構：完善軸輻型算法共謀事實認定方法

（一）客觀證據考察：“信息交流+附加環境因素”二元認定模式

傳統壟斷協議在事實客觀認定層面上，橫向與縱向之間幾乎不存在任何聯系。但在軸輻型算法共謀中，縱向限制關系和橫向限制關系聯結成了特殊的縱向-橫向復合結構，縱向上軸心算法與輻條經營者之間存在意思溝通構成一個“顯性”協議，橫向平行行為幫助眾多算法使用者形成“隱性”協議以達到橫向限制競爭效果，從而導致行業中價格普遍高于完全競爭價格。因此軸輻型算法共謀的認定關鍵在于如何通過“顯性縱向協議”，推導出“隱性橫向協議”。對于缺乏客觀證據的軸輻型算法共謀的認定不能僅依賴于直接存在的“橫向協議”證據，還需在平行行為基礎上采取“信息交流+附加環境因素”二元認定模式，從而推斷出軸輻型算法共謀中的橫向協議。

首先，考慮信息交流行為。信息交流行為是證明軸輻型算法共謀存在的核心條件。共謀的達成有賴于經營者之間的信息交換，而算法使得這種交互更為高效隱蔽。若多個經營者所使用的算法未禁止外部程序對自身關鍵信息的抓取，使一些本應屬于企業自身經營策略的信息在市場上自由流動，任由他人對此作出安排，這本身并不符合正常經營理念。同時信息交流行為具有兩面性，不僅有助于提高經營者經營效率，也能促進共謀而產生反競爭效果。因此交流信息的種類、時間、信息聚合度等就成為影響軸輻型算法共謀事實認定的重要因素。如涉及價格類信息更具反競爭因子，關于未來的信息更易形成平行行為，高度聚合信息一般不太可能促成共謀，而交流低聚合度信息則更可能出現限制排除競爭效果。因此明確交流信息類型與反競爭效果的關系，一方面利于司法和執法機關對軸輻型算法共謀的事實認定，另一方面可以提高算法經營者的可預期性，從而使經營者與算法收集的敏感信息保持距離，在與競爭對手進行信息交流時承擔“特殊責任”。其次，采用附加環境因素。信息交流行為具有兩面性，因此單獨信息交流所導致的平行行為不能作為證明軸輻型算法共謀存在反競爭因子的唯一證據。美國最高法院也指出：“并行商業行為的證據不能決定性地確定壟斷協議的存在，即‘有意識平行行為’還尚不足以完全推斷出《謝爾曼法》上的共謀。”與此同時波斯納在《反托拉斯法》中詳細論述了通過附加環境證據中推定存在共謀行為。因此，在事實認定中有必要將其他附加環境因素納入客觀事實認定和考量的范圍之內，從而使附加環境因素與信息交流行為互為補充。其中附加環境因素應考量軸心算法經營者和輻輪經營者的市場優勢地位，參與軸輻型算法共謀的主要與輔助性作用及相關市場中的競爭狀態。因此對于軸輻型算法共謀的事實認定方面，通過采取“信息交流+附加環境因素”的二元認定模式有助于在客觀證據缺失的情形下幫助執法機關或法院推導出“隱性橫向壟斷協議”的存在。

（二）主觀意圖認定：從知情同意標準轉向弱化主觀標準

從一般性理論出發，傳統反壟斷規則下主要考察軸輻型算法共謀相關經營者使用同種或類似定價算法程序的主觀意圖，但此種算法共謀的主觀意圖往往被隱匿。對于軸輻型算法共謀的主觀認定在于觀察其是否對可能排除、限制競爭的效果存有故意，是否對違反壟斷法充分知情并同意。知情同意按程度不同可細分為推定知悉和實際知悉，其中推定知悉這一進路本質上在于保護消費者利益，而實際知悉則是從法教義學的角度解讀“故意”以實現法律體系的完整性。難以如愿的是，軸輻型算法共謀的主觀意圖往往處于缺位狀態，因此有必要在主觀意圖認定上從知情同意轉向主觀弱化標準，具體原因在于以下兩個方面：

一方面，由于其特殊的復合結構，在司法或執法過程中，盡管無論是縱向還是橫向的主觀意圖均是考察軸輻型算法共謀違法認定的鏈條之一，但其中縱向與橫向相比而言仍處于相對次要的位置。其反競爭主觀目的也會被內化到客觀具體行為中來進行考量，主觀目的要件并非主要抗辯理由。如在美國訴蘋果案中，盡管蘋果公司聲稱促成協議達成的動機在于進入電子書相關市場從而強化競爭，但這一合理的動機并未阻斷本身違法分析原則在該案件中的適用。另一方面，算法輔助下軸輻型算法共謀主觀狀態更撲朔迷離。在大數據與算法的影響下，價格市場透明度不斷提升，因此算法使用者調整產品或者服務的定價時，得以在極短時間內察覺并隨之做出調整，盡管這一過程看似并無意思聯絡，但實際上經營者均了解相互間存在依賴關系。因此在認定軸輻型算法共謀的主觀要件中，盡管不存在直接的意思聯絡證據，依托主觀弱化這一進路，繞過意思交流要件的要求從而解決軸輻型算法共謀主觀意圖“隱蔽性”難點，不僅為軸心與輻輪經營者之間的單邊信息傳遞行為保持開放，也為合理商業談判預留空間。置言之，軸輻型算法共謀的特殊復合結構以及算法的隱蔽性使得主觀方面弱化成為趨勢，但主觀弱化并不意味著去主觀化，只是在違法性事實認定過程中將主觀內化到客觀行為中進行考量，主觀方面仍舊要考量信息交流行為是否合理、算法經營者使用的算法是否存在為維持合謀預防背叛行為所建立的懲戒機制。

四、分析工具嵌入：引入可辯駁違法推定原則

目前反壟斷實踐中，針對壟斷協議的違法性認定，美國衍生出了本身違法原則（Per se illegal）和合理原則（Rule of Reason）兩種違法性的競爭效果分析工具。就中心軸輻型算法合謀競爭分析工具選擇困境而言，主要表現在以下兩個方面。其一，承接了傳統軸輻協議的違法性認定工具的選擇疑難。美國司法和執法實踐的主流觀點認為本身違法原則是傳統軸輻協議的主要控制機制，只有部分法官認為軸輻協議中涉及縱向限制協議而認同采納合理原則。采取本身違法原則的重要原因在于從法律體系自身邏輯出發以及對法教義學的遵循，但存在一定的法律形式封閉主義，盡管有助于提高法律確定性，卻難以掩蓋本身僵化滯后的痛點。中心軸輻型算法共謀違法分析中，雖合理原則能夠呈現全面的事實，卻也會加劇原告的舉證責任，且要承擔無法舉證風險，而被告則可借助復雜繁瑣的合理原則進行主觀與客觀的雙重抗辯。如此通過合理分析原則的通道也變得愈發狹窄。其二，算法挑戰。實際上在傳統軸輻協議競爭分析工具尚存爭議時，算法介入下，這種實踐糾結進一步深化，使得中心軸輻型算法共謀客觀競爭效果分析深陷泥淖。一方面算法對市場競爭所具有的正向作用，嚴格本身違法責任實際上依賴于執法機構或法院的經驗性判斷，卻往往也會忽視算法帶來的社會正面效應。另一方面算法本身具有隱蔽性和動態性，其在數據喂養中會不斷優化升級，這也意味著互聯網企業當前使用的定價算法程序很可能與之前的算法并非完全相同。正是由于中心軸輻型算法共謀這些特殊性，采取何種競爭分析工具作為競爭效果判斷標準成為規制中心軸輻型算法共謀中一個極具爭議性的問題。

論證何種競爭分析工具更適合于中心軸輻型算法共謀，除了既有的一般性論證，還需要考慮其特殊性。就其競爭分析工具選擇疑難，存有兩種解決思路：一是通過法解釋學方式，對“合理原則”加以解讀，將原告的舉證責任適當轉移給被告，如證明被告的經濟行為存在不合理性且與經驗性做法相違背。第一種思路（通過解釋現有的合理原則）是解決中心軸輻型算法共謀競爭分析工具適用疑難最為經濟的途徑。但值得注意的是，競爭分析工具并非“立法問題”，而是“司法或執法問題”，實質是判定是否存在壟斷行為的法律方法，因此在實務選擇層面上，往往難以通過法律解釋予以闡明。同時根深蒂固的“競爭分析工具二分法”觀念也無法通過一朝一夕的解釋予以明確，并且過度寬泛解釋合理原則也可能進一步加深反壟斷法的不確定性，增加被告抗拒感，降低法院、反壟斷執法機構的權威性。另外中心軸輻型算法共謀實際上猶如“化合反應”，一般無法將橫縱關系進行剝離，使得其自身已經成為一種新型橫向壟斷行為，因此從此維度出發，并不存在對于中心軸輻型算法合謀中的縱向行為適用合理分析原則進一步拓展適用的法理和邏輯基礎。

二是引入可辯駁的本身違法原則（如圖一），從程序視角將舉證責任轉移至被告，從而保證反壟斷實踐中的謹慎，同時也緩解舉證桎梏所帶來的反壟斷規制困境。由于目前競爭分析工具的粗糙，有必要在本身違法分析原則和合理分析原則的灰色地帶之間通過必要過渡，以緩解當前執法過程中適用反壟斷法分析工具的窘境，因此第二種思路恰如其分。引入可辯駁的本身違法推定分析原則，即是在一旦認定存在中心軸輻型算法共謀的事實時，就推定該行為違法，同時將無反競爭效果或合乎反壟斷法豁免條款事項舉證責任轉移給被告?？赊q駁的本身違法分析原則引入的必要性與合理性在于，一方面契合法院高效執法的需求，增進司法程度公正性、降低執法成本、回應競爭分析工具經典二分法的硬性邊界，糾正嚴格本身違法分析原則的執法偏差；另一方面也減輕原告舉證責任，滿足原告和被告的程序合理性需求，助益于效率提升。因此在明確傳統違法性分析工具的局限性時，合理的做法應當是在本身違法分析原則和合理分析原則的基礎上拓展競爭分析工具，打破傳統本身違法分析原則和合理分析原則之間存在的硬性邊界，將中心軸輻型算法共謀的市場反競爭效果視為適用標準變量，采用可辯駁違法推定原則將是合適選擇。

圖一：競爭分析工具嵌入及其責任推定

五、責任體系調適：構建多維度反壟斷法責任體系

（一）不可追溯性：從算法轉向實體經營者

中心軸輻型算法共謀中，算法處理的非透明性所誘發的責任主體模糊、問責機制缺位等“有組織且不負責任”歸責問題進一步加劇了傳統責任制度失靈，從而出現了算法歸責與算法不可歸責兩種截然不同的觀點。算法可歸責性觀點認為，算法技術塑造互聯網的網絡空間的運行規則并進而對人類經濟社會產生影響，算法代替經營者作出判斷，從而引發客觀行為與結果、主管意圖和客觀結果均無法歸因于經營者的問題。算法不可歸責性觀點指出目前中心軸輻型算法共謀還未脫離人類干預，算法最終會給競爭帶來怎樣的影響是由算法使用者決定的，經營者偏好將影響算法偏好。事實上中心軸輻型算法共謀的實例已然發生，因此確定歸責主體的擔憂非?，F實。

事實上，人類已被納入算法驅動的環境中，換言之，中心軸輻型算法共謀風險是人類和非人類工具相互作用下生發的產物。為更理性地考察人類和算法在價格決策中的作用與責任，有必要深究隱含在中心軸輻型算法共謀中的算法工具論。其一，就參與程度而言，可觀的一段時間內，算法作為人類的延伸和發展，為人類行為賦能。但人類依然在中心軸輻型算法共謀中起主導作用，受所輸入數據的限制，其本身也內在嵌入了價值觀，同時也能動地誘發了反競爭風險。其二，就結果導向出發，企業對算法結果的輸出具有審查注意義務。橫向競爭者的行為選擇最終取決于其自身意思：各競爭者均追求自身利潤最大化，各自的具體情況不同，其利潤最大化方式似有不同；且弱人工智能時代，最終的決策權仍然應當由人來行使，很難想象經營者會將商業經營完全交由機器去打理，不管導致怎樣的后果都被動接受。因此盡管算法機器人切實地為達成中心軸輻型算法共謀提供助益，但仍有必要強調中心軸輻型算法共謀中算法機器人的不可追溯性，否定其主體地位。算法達成的一致性即是互聯網競爭者之間的選擇一致性，避免“行為與責任相分離”，算法機器的行為應由人來負責，即共謀產生的責任應由算法轉向背后的軸心算法經營者乃至輻輪算法使用者承擔。

（二）“去中心化”：軸心與輻輪的責任配置

現行反壟斷規則面臨著軸心算法企業責任分配問題以及平臺雙重身份下的理論與實踐歸責悖論，這均導向了目前軸心算法企業歸責制度的欠妥性。資本所有者必然會利用法律責任的非周延性，其相對優勢地位對消費者和勞動者的盤剝打開方便之門。因此為確保責任配置的公平合理，有必要從以下兩個面向出發進行“去中心化”的責任配置。一方面，將軸心算法經營者納入責任體系。中心軸輻型算法共謀的達成和維持往往是一個動態持續性過程，在此期間算法逐步從工具演化為共謀行為的實際參加者，存在許多相互關聯的多方責任主體。以是故，歸責主體的多元性和動態性也進一步強化了歸責難度。在決定反壟斷法律責任，法院和執法機構應當考慮算法驅動型企業使用算法的真實意圖或目的，即他們是否存在明顯非法意圖，如同意固定價格或知道非法結果。如在蘋果電子書一案中，審判法院指出盡管蘋果與出版商之間只存在協商談判，但其是達成合謀行為不可或缺的重要當事人之一。因此在《反壟斷法》中有必要去中心化，針對軸心算法經營者進行專門規定，明確其關于達成中心軸輻型算法共謀的所應承擔的義務和法律責任，從而增加反壟斷法的確定性。

另一方面，加強平臺算法事前、事中責任穿透?；ヂ摼W平臺的法律責任實際上與一般軸心經營者并無實質性不同，只要其在中心軸輻型算法共謀的形成與維系中起到了積極作用，就應當承擔法律責任。同時中心軸輻型算法共謀中，平臺應當加重或減輕法律責任，面臨著理論與實踐的分層和混亂。理論上，算法技術應用的中立性和自動化會導向更低的平臺責任，但實踐中，各國卻不約而同地強化了平臺責任穿透。同時我國也在不斷擴大平臺的事前注意義務范圍，雖利于合理化主觀過錯推定，卻也導致了平臺責任的構成要件和法律后果的錯落，從而呈現出“事后追責”的隨意監管局面。去中心主義視角下，平臺歸責需要處理好以下兩對關系，才能實現平臺經濟的健康發展，其一是平臺消費者和平臺的關系，其二是歸責制度的剛性與柔性之間的關系。有鑒于此，應適當弱化平臺的軸心身份，并按照輻輪經營者的單一身份進行責任追究。因此盡管作為軸心的平臺具有雙重身份，但科學的責任配置并非純粹地加重事后歸責。因此有必要從事后追責轉向事前算法備案和事中算法解釋制度以洞悉責任主體的主觀意圖，從而降低執法的隨意性，增強確定性，引導平臺企業自主承擔社會責任。同時責任認定應處理好動態市場環境和規則的滯后性，從而探尋破解算法歸責疑難問題的務實思路，以多元手段、多維度視角預防算法、平臺無序擴張所誘發的“算法黑箱化”趨勢。

六、余論

算法時代，為了牟取更多的市場競爭優勢，無論經營者之間是合作抑或是競爭關系，都會“心照不宣”地采用定價算法模型來預測市場趨勢和優化服務流程。中心軸輻型算法共謀雖然僅具有縱向外觀，卻從橫向上實質性地排除、限制競爭，破壞數字市場競爭秩序、削弱消費者福利、損害社會總體福祉。由于軸輻型算法共謀相較于傳統軸輻協議而言也存在特殊性，在算法設計與運行方面，軸心算法開發者和使用者所具有的高技術性、非透明性和隱蔽性特征，使得反壟斷執法部門現有的違法性分析工具、事實認定、責任歸結等方面均面臨著挑戰。目前域外關于中心軸輻型算法共謀已經出現并積累了一定的法律實踐經驗，但案例數量仍然處于極低的趨勢。盡管目前關于軸輻協議的案例已經出現，但我國現有的實踐做法以及立法趨勢都缺乏理論基礎和標準。對于中國反壟斷執法而言，無論是理論還是實踐面向而言，中心軸輻型算法共謀都是一個嶄新的命題與挑戰，仍舊需要進一步關注和研究。

譚娜娜/廈門大學法學院
原文載于《競爭政策研究》2022年第4期